jusbrasil.com.br
19 de Dezembro de 2018

Homicídio doloso - o privilégio é "sempre" compatível com as qualificadoras objetivas?

Marcelo Rodrigues da Silva, Advogado
há 6 anos

A doutrina e a jurisprudência dominante sempre admitiram, como regra, homicídio qualificado-privilegiado, desde que a qualificadora seja de natureza objetiva (incisos III e IV do § 2º do artigo 121 do Código Penal), pois o privilégio, sempre subjetivo, é incompatível com as qualificadoras da mesma natureza (isto é: incisos I, II e V).

Contudo, esta regra não pode ser vista como absoluta, pois situações concretas podem excepcioná-la, ocasião em que o julgador ao levar a referida regra ao extremo poderá causar grave injustiça ao réu. Assim, portanto, como preleciona Guilherme de Souza Nucci: “O mais indicado é a análise do caso concreto” (Tribunal do Júri. 3ª edição. São Paulo: RT. 2012. P. 479).

No mesmo sentido temos posicionamento de Cleber Masson: “Há situações em que uma qualificadora objetiva é incompatível com a figura do privilégio. O decisivo é o caso concreto, sempre guiado pelo bom senso” (Direito Penal – parte especial – esquematizado. 4ª edição. Rio de Janeiro: Método. 2012. P. 43).

Vale aqui uma brilhante frase de George Bernard Shaw: “A regra de ouro é que não há regras de ouro”.

Deste modo, ousamos repetir, que há situações em que a existência de qualificadora objetiva com o privilégio pode acarretar evidente contradição, a qual não pode prosperar.

Trazemos à baila um caso concreto recentísimo em que ocorreu a anulação de um júri em razão da incoerência entre qualificadora objetiva e o privilégio pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Senão vejamos toda a transcrição do acórdão:

“Apelação criminal. Homicídio qualificado-privilegiado. Pedido de renovação do julgamento. Decisão do júri incongruente. Impossibilidade, no caso, de reconhecimento da qualificadora concomitantemente com o privilégio. Dado provimento ao apelo a fim de anular o julgamento e submeter o réu a novo júri. O réu, submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, foi condenado a cumprir pena de dez anos de reclusão em regime inicialmente fechado, pela prática de homicídio privilegiado-qualificado (pelo recurso que dificultou a defesa da vítima), conforme sentença de fls. 272. Irresignado, apela postulando a anulação do júri, ou, subsidiariamente, a aplicação da redução na fração máxima em razão do privilégio (fls. 277 e 284/3000). Recurso contra-arrazoado (fls. 320/322), o parecer da Doutra Procuradoria Geral de Justiça foi pelo improvimento do apelo (fls. 334/336). É o relatório. As razões do inconformismo são procedentes. Em plenário, sustentou o Ministério Público a tese de que, enquanto a vítima dormia sob os efeitos dos medicamentos ingeridos, o réu desferiu-lhe golpes de faca, atacando-a de surpresa e dificultando as possibilidades de se defender. Por outro lado, a tese defensiva sustentou a versão de que, enquanto o apelante dormia, a vítima o atacou valendo-se de uma faca, ocasião em que o réu defendeu-se dos golpes em legítima defesa, excedendo, contudo, culposamente nos limites da excludente. Quando quesitados, os senhores jurados afastaram a tese da legítima defesa e reconheceram a hipótese de homicídio qualificado, por entenderem que o réu valeu-se de recurso que dificultou a defesa da ofendida. Contudo, não obstante o reconhecimento da tese acusatória, também foi acatada a tese da defesa, no sentido de que o réu foi injustamente provocado pela vítima, razão pela qual incidiu a causa de diminuição prevista no § 1º do artigo 121 do Código Penal, caracterizando homicídio privilegiado. Com efeito, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas ao admitir a compatibilidade entre as circunstâncias objetivas de qualificação com as causas subjetivas do privilégio, obstando a incidência concomitante quando ambas tenha caráter subjetivo. Porém, no caso em apreço, tem-se que a coexistência da qualificadora com o privilégio acarreta em evidente contradição, a qual não pode prosperar. Isto porque, o acolhimento de uma das teses afasta necessariamente, a incidência da outra. Se aceita a versão acusatória de que a vítima foi atacada enquanto dormia, o que implica na incidência da qualificadora da utilização do recurso que dificultou a sua defesa, há, necessariamente, o afastamento da hipótese de reconhecimento da causa de diminuição, pois é inconcebível que a vítima possa ter injustamente provocado o acusado enquanto dormia. A recíproca também é verdadeira, já que, se fosse aceita a versão de que o apelante foi inicialmente agredido, inadmissível que tenha havido ressalto, no caso concreto a utilização de meio que dificultou a defesa da agressora. Como se percebe, a decisão dos senhores jurados é contraditória e incongruente com as versões apresentadas em plenário, motivo pelo qual deve ser anulada, restando, assim, prejudicadas as demais questões. (Apelação 0023103-67.2009.8.26.0019. Apelante: Luiz Rogério da Silva. Advogado: Claudinei Cabral. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Comarca: Americana. Juiz de 1ª Instância: Gerdinaldo Quinchaba Costa. Relatora: Rachid Vaz de Almeida. V. U. Data do julgamento: 30 de junho de 2011).

No mesmo sentido, temos também outro excelente apontamento feito por Dirceu de Mello:

“Inexpugnável é a contradição entre o homicídio privilegiado e a qualificadora do uso de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; Isto porque, naquele, a execução é subitânea, imprevista, tempestuosa, circunstâncias que não se compadecem com os temperamentos racionais que ditam o método ou o meio de execução sempre precedidos de processo mental ordenado” (apud NUCCI, Guilherme de Souza. Roteiro prático do júri. São Paulo: Oliveira Mendes. 1997. P. 84).

Na mesma linha, traz excelente exemplo o douto promotor de justiça Cleber Masson em seu livro:

“Imagine-se, por exemplo, um homicídio praticado sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima (CP, artigo 121, § 1º, in fine), mediante emboscada (CP, artigo 121, § 2º, inciso IV). Trata-se de hipótese inadmissível, porque a emboscada não se coaduna com o domínio da violenta emoção” (Ob. Cit.)

Conclui-se, então, que nem sempre o privilégio é compatível com as qualificadoras objetivas no crime de homicídio, não se podendo levar a cabo que a regra admitida pela doutrina e jurisprudência de que o privilégio é compatível com as qualificadoras objetivas seja algo irretocável.

1 Comentário

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Excelente trabalho;

Muito obrigado. continuar lendo